Pro zavedení kvót na ženy nemá Unie pravomoc

„Genderová vyváženost“ z pohledu kompetencí EU

Vysoce kontroverzní návrh Evropské komise na zavedení kvót na zastoupení pohlaví ve vedení velkých obchodních společností vzbudil v České republice ohlas jako málokterá iniciativa z Bruselu z posledních let. Většinové reakce jsou velmi negativní až pobouřené. Šokující sociálně-inženýrská podstata návrhu nutně vybízí především k vymezení se vůči jeho věcné stránce. Není proto divu, že poněkud stranou zůstává druhá rovina celé problematiky, a sice úroveň rozhodování. Měla by (a může) o podobných otázkách rozhodovat Unie? Sahají její kompetence tak daleko? Následující příspěvek se zabývá návrhem směrnice „o zlepšení genderové vyváženosti mezi členy dozorčí rady / nevýkonnými členy správní rady společností kotovaných na burzách a o souvisejících opatřeních" právě z tohoto úhlu. Klade si otázku, zda existuje pravomoc, o kterou by Unie mohla iniciativu daného obsahu a cílů opřít, a zda by takový právní předpis mohl být v souladu s principy subsidiarity a proporcionality, což jsou nutné podmínky jeho platnosti.

Právní základ

Vymezení pravomocí Unie se řídí zásadou svěření pravomocí. Podle této zásady jedná Unie pouze v mezích pravomocí svěřených jí v zakládacích smlouvách členskými státy pro dosažení cílů stanovených v těchto smlouvách. Pravomoci, které nejsou smlouvami Unii svěřeny, náležejí členským státům (čl. 5 odst. 1 a 2 SEU).

Každý unijní právní předpis se musí opírat o konkrétní kompetenční zmocnění ve smlouvách, tzv. právní základ. Podle ustálené judikatury Soudního dvora EU se musí volba právního základu aktu Unie zakládat na objektivních skutečnostech, které mohou být předmětem soudní kontroly, mezi které patří zejména cíl a obsah aktu.

Pokud se v tomto smyslu podíváme na diskutovaný návrh, jeho deklarovaným hlavním cílem je zajištění „vyváženějšího zastoupení mužů a žen", resp. „urychlení pokroku v oblasti genderové vyváženosti" mezi členy dozorčí rady či nevýkonnými členy správní rady kotovaných obchodních společností. Směrnice by konkrétně vyžadovala - zjednodušeně řečeno - zavedení postupů tzv. pozitivní diskriminace za účelem dosažení minimálního 40% podílu méně zastoupeného pohlaví v uvedených vedoucích funkcích v jednotlivých společnostech do roku 2020 (resp. do roku 2018 pro tzv. veřejné podniky). Vedle toho by tyto společnosti měly být povinny přijmout individuální závazky, aby ke stejnému datu dosáhly (procentuálně nespecifikovaného) „konkrétního pokroku v otázce lepší genderové vyváženosti" také mezi členy představenstva, resp. výkonnými členy správní rady zapojenými do každodenního řízení.

Předně je třeba zdůraznit, že cíl zajištění „vyváženějšího zastoupení mužů a žen" v jakémkoli oboru lidské činnosti v zakládacích smlouvách zakotven není. Pokud jde o postavení mužů a žen, ze zakládacích smluv lze vyvodit následující cíle: podporu rovnosti žen a mužů (čl. 3 odst. 3 SEU), odstraňování nerovností a podporu rovného zacházení pro muže a ženy (čl. 5 SFEU), boj proti diskriminaci na základě pohlaví (čl. 19 odst. 1 SFEU), rovnost příležitostí mezi muži a ženami na trhu práce a rovné zacházení na pracovišti (čl. 151 odst. 1 písm. i) SFEU), zajištění stejné odměny mužů a žen za stejnou nebo rovnocennou práci (čl. 157 odst. 1 SFEU), zajištění rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti (čl. 157 odst. 3) a zajištění úplné rovnosti mezi muži a ženami v profesním životě (čl. 157 odst. 4).

Aby bylo možné uvažovat o existenci pravomoci EU pro daný záměr, je třeba si klást otázku, zda lze tento cíl teoreticky považovat za dílčí cíl, resp. prostředek k dosažení některého z cílů uvedených.

Komise navrhuje jako právní základ čl. 157 odst. 3 SFEU, který dává Unii pravomoc přijímat opatření k uplatnění zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti včetně zásady stejné odměny za stejnou nebo rovnocennou práci. Komise se odvolává na toto kompetenční zmocnění jistě z toho důvodu, že toto ustanovení předpokládá řádný legislativní postup, tj. v Radě stačí dosažení kvalifikované většiny.

Prvním problémem, který brání použití uvedené pravomoci, je, že se týká pracovněprávních vztahů. Přitom návrh směřuje k úpravě obsazování pozic ve vedení obchodních společností, což je záležitost odlišná - jde o věc správy a řízení společností (corporate governance). Tyto funkce ani nebývají vykonávány v pracovním poměru ke společnosti.

Zadruhé, zmocnění Unie je omezeno na přijetí aktů, které směřují k vytváření rovných příležitostí a rovného zacházení. Těmito cíli se ovšem návrh výslovně nezaštiťuje ani nevyplývají z jeho obsahu. Z odůvodnění není zřejmé, že tzv. pozitivní diskriminace má být prostředkem k odstranění existujících překážek pro přístup k předmětným funkcím z důvodu pohlaví, resp. k potření určité rozšířené praxe diskriminace. Takové překážky nejsou Komisí ani jasně tvrzeny, natož aby byly prokázány. Jako jediný problém, který je třeba řešit, se zde staví samotný existující poměr v zastoupení obou pohlaví, aniž by se zkoumalo, čím je tento poměr způsoben; není zde např. zmínka ani o počtu ženských uchazeček o tyto funkce. Daný právní základ přitom nesměřuje k žádnému konkrétnímu zastoupení pohlaví v jakýchkoli pozicích či funkcích a odkaz na takový cíl nemůže být bez dalšího ztotožňován s cílem podpory rovných příležitostí.

Lze konstatovat, že nástroj nesměřuje k rovným příležitostem jednotlivých uchazečů, ale k rovným výsledkům pohlaví pojímaných jako dvě konkurenční skupiny či třídy. Vedl by k tomu, že rovné příležitosti jednotlivců budou naopak nutně potlačeny, neboť kýženého zastoupení pohlaví by bylo nutně dosaženo za cenu nerovného přístupu při výběru.

Z výše uvedených důvodů se domnívám, že čl. 157 odst. 3 SFEU nepředstavuje možný právní základ pro přijetí navrhované směrnice.

Je pravda, že článek 157 odst. 4 SFEU doplňuje, že zásada rovného zacházení nebrání členskému státu zachovat nebo zavést opatření poskytující zvláštní výhody pro usnadnění profesní činnosti méně zastoupeného pohlaví nebo pro předcházení či vyrovnávání nevýhod v profesní kariéře. Je třeba si nicméně povšimnout, že nejde o kompetenční zmocnění pro Unii, ale zdůraznění, že takovou možnost mají členské státy. Je rovněž skutečností, že článek 23 Listiny základních práv EU mj. konstatuje, že zásada rovnosti nebrání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody ve prospěch nedostatečně zastoupeného pohlaví. Toto ustanovení samo o sobě ovšem nevytváří žádné kompetenční zmocnění pro Unii a nijak nezpochybňuje výše uvedený výklad.

Jako právní základ, jehož použití by mohlo přicházet v úvahu v druhé řadě, je článek 19 odst. 1 SFEU. Podle tohoto ustanovení může Unie, aniž jsou dotčena ostatní ustanovení smluv a v rámci pravomocí svěřených Unii smlouvami, přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace. Uplatní se zvláštní legislativní postup: Rada rozhoduje jednomyslně po obdržení souhlasu Evropského parlamentu. Jistě právě z důvodu pro její záměry méně příznivé procedury se Komise uchýlila k čl. 157 odst. 3 SFEU.

V uvedeném ustanovení není omezení na pracovněprávní věci, takže alespoň z tohoto úhlu pohledu by byl tento právní základ méně problematický. Ve zbytku je nicméně situace obdobná jako u předchozího. (Ani čl. 19 odst. 1 nesměřuje k žádnému konkrétnímu zastoupení skupin v něm uvedených v jakýchkoli pozicích či funkcích a odkaz na takový cíl nemůže být bez dalšího ztotožňován s cílem boje proti diskriminaci. Nástroj nebojuje s diskriminací jednotlivců dle kritéria pohlaví, ale směřuje k rovným výsledkům skupin. Diskriminaci při přístupu k daným funkcím by naopak vytvářel.) Ani článek 19 odst. 1 SFEU se proto nejeví jako použitelný právní základ.

S ohledem na výše uvedené lze mít za to, že primární právo EU neobsahuje žádnou pravomoc, která by Unii umožňovala přijetí předpisu s daným obsahem a cíli.

V případě neexistence jiné pravomoci může teoreticky připadat v úvahu použití tzv. doložky flexibility neboli subsidiární pravomoci, kterou upravuje článek 352 SFEU. Ten stanoví, že ukáže-li se, že k dosažení některého z cílů stanovených smlouvami je nezbytná určitá činnost Unie v rámci politik vymezených smlouvami, které však k této činnosti neposkytují nezbytné pravomoci, má Unie pravomoc přijmout vhodná ustanovení. Rada rozhoduje na návrh Komise jednomyslně po obdržení souhlasu Evropského parlamentu.

Přestože praxe při používání této pravomoci byla zatím dosti volná, použití v tomto případě by bylo velmi sporné. Předně, jak bylo opakovaně zdůrazněno, cíl směrnice týkající se „vyváženého" zastoupení pohlaví není v primárním právu Unie zakotven. Těžko tedy odůvodňovat nezbytnost určitého opatření s ohledem na tento cíl. Proti případné snaze označit opatření jako nutné ve vztahu k cílům souvisejícím s rovností žen a mužů, resp. rovného zacházení, lze namítnout, že výklad pojmu rovnosti by byl v tomto případě nejen extrémně široký, ale dokonce směřující - s ohledem na to, co bylo řečeno výše - ke své vlastní negaci.

V každém případě by s ohledem na výjimečnou politickou citlivost daného tématu využití flexibilní klauzule bylo sotva možné považovat za legitimní.

Zásada subsidiarity

I kdyby některá z uvedených pravomocí byla jinak použitelná, směrnice by musela splňovat zásady subsidiarity a proporcionality, jimiž se výkon svěřených pravomocí řídí a jejichž dodržení je podmínkou legality činnosti Unie, resp. platnosti unijních aktů.

Podle zásady subsidiarity jedná Unie v oblastech, které nespadají do její výlučné pravomoci, pouze tehdy a do té míry, pokud cílů zamýšlené činnosti nemůže být dosaženo uspokojivě členskými státy na úrovni ústřední, regionální či místní, ale spíše jich, z důvodu jejího rozsahu či účinků, může být lépe dosaženo na úrovni Unie (čl. 5 odst. 3 SEU). Zásada subsidiarity má zajistit, aby rozhodnutí byla přijímána co nejblíže občanům (viz mj. preambuli SEU).

Princip subsidiarity představuje kritérium spoludefinující nevýlučné pravomoci Unie. Zvláště významný je tento aspekt v rovině pravomocí sdílených, do jejichž rámce by směrnice spadala, pokud by mohl být použit některý z výše uvedených právních základů. Sdílené pravomoci jsou nastaveny tak, že v daných oblastech může být činná Unie i členské státy, nicméně členské státy jen v míře, v níž dosud Unie nebyla či přestala být aktivní. Oblasti patřící do těchto pravomocí jsou potenciálně vydány její regulaci; záleží jen na Unii, jak dalece tu kterou z nich opanuje a jakou část ponechá členským státům. Členské státy mohou být (teoreticky) činné znovu tehdy, kdy právo EU dané pole opustí. Mnohé z těchto kompetencí přitom umožňují Unii regulovat prakticky celá odvětví lidské činnosti. Princip subsidiarity by v tomto kontextu měl vytvářet hranici mezi činností Unie a členských států; měl by zajistit, aby byla rozhodnutí přijímána na odpovídající úrovni.

Původní protokol o používání zásad subsidiarity a proporcionality z roku 1997 obsahoval některá vodítka, která alespoň částečně tuto jinak velmi vágní definici zásady subsidiarity upřesňovala. Tato vodítka do nového „polisabonského" protokolu nebyla převzata, v rámci diskuse o jednotlivých legislativních návrzích je však s nimi nadále - zejména ze strany členských států - argumentováno. Hlásí se k nim i Evropská komise (což potvrzuje v několika svých posledních výročních zprávách o aplikaci zásad subsidiarity a proporcionality).

Podle těchto vodítek by soulad činnosti Unie se zásadou subsidiarity měl vyžadovat splnění následujících kritérií:

• Posuzovaná záležitost má nadnárodní povahu, kterou nelze uspokojivě vyřešit činností členských států.
• Činnost pouze na vnitrostátní úrovni nebo nečinnost Unie by byla v rozporu s požadavky smluv (jako nezbytnost napravit narušení hospodářské soutěže nebo vyvarovat se zastřeného omezování obchodu nebo posílit hospodářskou a sociální soudržnost) nebo by jinak významně poškodila zájmy členských států.
• Činnost na úrovni Unie by vzhledem ke svému rozsahu nebo účinkům přinesla ve srovnání s činností na úrovni členských států zřejmé výhody.

Domnívám se, že v případě navržené směrnice není splněno ani jedno z těchto kritérií. Posuzovaná problematika nemá nadnárodní povahu a centrální řešení Unie by zde nepřineslo žádné výhody. Dané otázky mohou být mnohem lépe posouzeny na národní úrovni z důvodu jejich úzkého sepětí s místními společenskými a hospodářskými podmínkami a zvyklostmi, které se liší stát od státu či region od regionu.

Má-li Unie fungovat jako společenství bezmála tří desítek států, společná politika by měla být založena na nekonfliktních tématech. S ohledem na přirozené limity nadnárodních struktur, pokud jde o možnost fungování demokratických rozhodovacích procesů a kontroly, by se měla vyhýbat nastolování kontroverzních, citlivých společenských agend. Ty by měly být ponechány k rozhodování co nejblíže občanům, v rámci sourodých občanských společenství, kterými jsou členské státy. Úroveň EU není obecně vhodná pro řešení obdobných otázek. Otázka pozitivní diskriminace je jedním z takových témat. Jak vyplývá i z uvedeného čl. 157 odst. 4 SFEU v kontextu pracovního práva, tvůrci zakládacích smluv patrně nezamýšleli, aby tento druh opatření přijímala Unie. Ustanovení proto hovoří pouze o oprávnění členských států taková opatření zachovat nebo zavést.

Pokud se bude Unie snažit do takových oblastí intervenovat - z jiných příkladů lze uvést přístup k potratům či homosexuálním svazkům - hrozí vyvoláním ústavních konfliktů v jednotlivých členských státech. Vnitrostátní ústavní soudy s ohledem na své doktríny podmíněné přednosti práva EU (viz např. doktrína Solange německého ústavního soudu) by se mohly nové unijní normě vzepřít. (Ústavní soud ČR konstatoval, že delegace pravomocí ČR na Unii může trvat potud, pokud tyto pravomoci jsou orgány Unie vykonávány způsobem, jenž neohrožuje samotnou podstatu materiálního právního státu. Ústavní soud vyjádřil pro takový případ připravenost přezkoumávat individuální normy práva EU z hlediska jejich souladu s českým ústavním pořádkem. Tento přístup uplatnil i ve známém nálezu ve věci Holubec v souvislosti s problematikou tzv. slovenských důchodů.)

Z uvedených důvodů se domnívám, že i v případě existence právního základu by navržená směrnice nemohla být platně přijata s ohledem na svůj rozpor se zásadou subsidiarity.

Zásada proporcionality

Podle zásady proporcionality nepřekročí obsah ani forma činnosti Unie rámec toho, co je nezbytné pro dosažení cílů Smluv (čl. 5 odst. 4 SEU). Podle Soudního dvora EU zásada proporcionality vyžaduje, aby akty orgánů Evropské unie nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou; rozumí se přitom, že nabízí-li se volba mezi více přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření a způsobené nevýhody nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům.

Odhlédněme od shora rozebírané problematiky neexistujícího cíle „genderové vyváženosti" ve smlouvách a předpokládejme, že implicitním cílem návrhu směrnice je rovnoprávnost, resp. rovnost příležitostí pohlaví neboli zákaz diskriminace. Dále ponechme stranou, že Komise nijak neprokázala existenci rozšířené praxe diskriminace příslušníků různých pohlaví při přístupu k předmětným funkcím. Bylo by možné v takovém případě navrženou úpravu považovat za vyhovující požadavkům proporcionality? Omezuje se skutečně na nutné minimum a nevytváří nepřiměřené nevýhody?

V tomto smyslu je třeba si povšimnout, že kvóty nepředstavují řešení soustředěné na problém hypotetické (Komisí neprokázané) diskriminace při obsazování předmětných funkcí, což je přístup, který proporcionalita vyžaduje. (Takovým opatřením by bylo např. zpřísnění sankcí za prokázanou diskriminaci.) Naproti tomu směrnice by případné diskriminaci v konkrétním případě předcházela de facto rezervací míst pro „méně zastoupené pohlaví". Vnucování konkrétního poměru příslušníků různých pohlaví oproti tomu, k němuž by došlo přirozeným během věcí, tedy přístup vycházející z rovnosti pohlaví jakožto skupin ve výsledku, se dramaticky neslučuje s cílem rovnosti příležitostí, resp. zákazu diskriminace jednotlivců. Směrnice by představovala extrémně vtíravé opatření, které by způsobilo mnohem závažnější problém z hlediska diskriminace, než by mohlo samo vyřešit. Paradoxně by vedl k tomu, že podniky, které doposud žádného kandidáta na základě pohlaví neposuzovaly, by s diskriminací musely začít.

Druhým aspektem je extrémní zásah do svobody podnikání. Slovy Petra Macha: „Návrh omezuje vlastnická práva, když akcionářům, tedy vlastníkům firmy, kteří do ní investovali svůj kapitál, nedovoluje zvolit si své zástupce dle svého nejlepšího výběru. Pokud akcionáři budou muset brát v úvahu jiné kritérium než schopnost nejlépe zastupovat akcionáře při kontrole managementu, tedy když budou muset vybírat např. podle (...) pohlaví, pak bude skladba dozorčích rad a představenstev na úkor efektivní kontroly a řízení firmy, tedy v konečném důsledku na úkor zisku." Obdobně Markéta Šichtařová říká: „Volí-li si firmy přirozeně do svého čela nejvhodnější možné vedení a nutí-li je někdo volit si vedení jiné, tedy nikoliv nejvhodnější možné, pak je vlastně nutí fungovat nikoliv nejefektivněji. Dosahovat menšího zisku. Vyrábět méně. Dávat práci menšímu množství lidí. Zpomalovat tím celou ekonomiku. Tedy nás všechny."

Z výše uvedených důvodů podle mého názoru nelze navrženou úpravu považovat za slučitelnou se zásadou proporcionality, a nemůže být tedy platně přijata.

Závěr

Evropská unie nemá pravomoc přijmout právní předpis obsahu a cílů, které jsou vtěleny do návrhu směrnice „o zlepšení genderové vyváženosti mezi členy dozorčí rady / nevýkonnými členy správní rady společností kotovaných na burzách a o souvisejících opatřeních".

Cíl zajištění „vyváženějšího zastoupení mužů a žen" v jakémkoli oboru lidské činnosti v zakládacích smlouvách zakotven není a nelze jej považovat za dílčí cíl, resp. prostředek pro dosažení některého z obecněji formulovaných cílů v oblasti postavení žen a mužů. Právní základ pro přijetí návrhu chybí.

I kdyby příslušný právní základ existoval, přijetí návrhu by bránil rozpor se zásadami subsidiarity a proporcionality. Z pohledu subsidiarity je klíčové, že posuzovaná problematika nemá nadnárodní povahu a centrální řešení Unie by zde nemohlo přinést žádné výhody. Dané otázky mohou být mnohem lépe posouzeny na národní úrovni z důvodu jejich úzkého sepětí s místními socioekonomickými podmínkami a zvyklostmi. Z pohledu proporcionality je zásadní zejména to, že úprava by představovala velmi vtíravé opatření, které by způsobilo mnohem závažnější problém z hlediska diskriminace, než by mohlo samo vyřešit, a představovalo by extrémní zásah do svobody podnikání.

Nesmíme si zvyknout jako na samozřejmost, že unijní instituce mohou mluvit naprosto do všeho, že mají tolik pravomocí, kolik si samy usmyslí, a že subsidiarita a proporcionalita jsou pro ně jen kaučukové pojmy, které si mohou kdykoli vyložit ve svůj prospěch.

Diskuse